在破产程序中，对于破产人负有债务的破产债权人在破产人被宣告破产时，不论给付种类是否相同，或是否附有期限或解除条件，均得不依破产程序，将其对破产人的债权和债务予以抵销的权利。
2017年8月9日，法院作出民事裁定书、决定书，受理某铝材公司的重整申请、指定管理人。某金服公司于2020年11月份向管理人邮寄《抵销申请书》，要求以其应向某铝材公司返还的服务费及利息、案件受理费和保全费等从其对某铝材公司享有的债权中抵销。管理人对该抵消申请持有异议，故以管理人为原告提起破产抵销权诉讼，要求确认抵消无效。2022年11月18日，某甲公司作为债权人申请某乙公司破产清算，法院经审查裁定受理某乙公司的破产清算案。2022年12月14日，某乙公司管理人向某甲公司送达《通知书》，要求某甲公司向某乙公司管理人清偿所欠债务949771.63元。某甲公司收到该通知后，向某乙公司管理人送达《债权抵销通知书》，主张某乙公司对某甲公司的949771.63元债权与某甲公司对某乙公司的债权进行部分抵销。管理人对抵消持有异议，以某乙公司为原告向法院提起诉讼，要求判决抵消请求无效。2013年9月21日，陆某、张某与宁波市某房地产开发有限公司（以下简称某公司）签订《商品房买卖合同》一份，2020年10月30日法院裁定受理某公司破产清算，管理人决定继续履行《商品房买卖合同》。2022年5月12日，陆某、张某向甲公司管理人提出将甲公司所负的340000元违约金债权抵销其尚欠甲公司的490000元购房款中的340000元。管理人认为340000元违约金是共益债务，不能抵消，遂提起诉讼主张抵销无效。2014年8月23日，A公司与某行D分行签订《最高额抵押合同》一份，为B公司自2014年8月13日至2016年8月27日期间在人民币5040万元最高余额内提供抵押担保，并依法办理了抵押登记。2016年1月14日，某行D分行与B公司签订《流动资金借款合同》一份，借款金额为3500万元。2016年9月29日，法院受理A公司破产一案，并指定管理人。A公司在2017年10月30日和2017年11月21日替B公司归还借款本金共33133294元。B公司向A公司管理人申报3824.8万元债权，管理人经审查后不予确认。B公司遂向法院提起诉讼，法院作出判决确认B公司对A公司享有普通债权3824.8万元。2021年2月4日，B公司向A公司管理人发送抵销函一份，主张以B公司对A公司享有的3824.8万元债权抵消A公司已代B公司归还的33133294元。管理人对抵消主张不予认可遂以A公司名义提起诉讼。A公司认为B公司向A公司负有债务的形成时间为A公司代B公司向某行D分行于2017年10月30日、11月20日为履行担保责任而支付33569700元之时，该时间晚于A公司破产受理之日2016年9月29日。而B公司则主张其对A公司负有债务系因A公司为B公司向某行D分行提供了最高额抵押担保，债权债务关系形成于担保合同签订之时，即2014年8月23日。通常情况下，破产程序中提起破产抵销权之诉的原告为破产管理人或者债务人企业。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第42条第2款规定，管理人对抵销主张有异议的，应当在约定的异议期限内或者自收到主张债务抵销的通知之日起三个月内向人民法院提起诉讼。但是该条规定并没有明确管理人是应该以自己名义提起诉讼还是以债务人企业名义提起诉讼。通过案例检索，各地法院做法并不统一，既有管理人做原告的，也有债务人企业做原告由管理人代表诉讼的。如（2022）浙06民终1769号案件中，提起债权抵消无效诉讼的原告是债务人企业，管理人代表企业参见诉讼；而（2024）浙0922民初25号案件则是管理人作为原告提起债权抵销无效诉讼。纵观全国破产抵销权纠纷案件受理情况，发现以管理人作为诉讼主体居多，亦有少数法院以债务人和管理人作为诉讼主体的现象。有学术理论认为，债权人与债务人才是“破产抵销权基础法律关系”中的相对方，破产抵销行为属于债权人与债务人之间的法律关系，自然的，破产抵销权纠纷案件的诉讼主体自然就应该是债权人和债务人。“管理人对抵销主张有异议的，应当在约定的异议期限内或者自收到主张债务抵销的通知之日起三个月内向人民法院提起诉讼。”之规定，是导致很多法院认为应该由管理人作为诉讼主体的重要原因。杜万华主编的《最高人民法院企业破产与公司清算案件审判指导》即将破产抵销权纠纷案件的诉讼主体列为“债权人和债务人”，2017年11月17日发布的江苏省高级人民法院《破产案件审理指南（修改版）》（苏高法电[2017] 794号）亦将债务人列为了破产抵销权纠纷案件的诉讼主体。最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）第42条第2款规定：“管理人对抵销主张有异议的，应当在约定的异议期限内或者自收到主张债务抵销的通知之日起三个月内向人民法院提起诉讼。无正当理由逾期提起的，人民法院不予支持。”根据该规定，主张抵销的债权人是无需提起抵销权诉讼的，如果管理人对债权人的抵消主张有异议，应该主动向人民法院提起诉讼，在约定的异议期限内或者法定的期限内没有提起诉讼的，抵销权和抵消行为就生效了。但是，根据案例检索发现，在一定情形下债权人是可以以原告身份提起抵销权诉讼主张的，比如在管理人不予确认其债权的情况，其向人民法院提起债权确认之诉时，可以一并提出抵销诉讼请求。比如（2024）鲁0831民初2008号案件中，原告向法院提起诉讼确认债权时同时提出了破产抵消请求。那么，如果债权人没有提起债权确认之诉，在债权确定的情况下，向管理人提出抵消主张后，管理人不予回应，或者管理人对抵消主张持有异议，不同意债权人的抵消主张时，债权人直接向法院提起诉讼要求判令支持其抵消权，是否可行呢？对此并没有明确的法律规定，经检索发现，此类案例甚少，仅发现在（2023）闽09民初120号案件中，是债权人向法院起诉要求确认其对债务人的债权债务相抵消，法院受理并且认为其有诉权。所以，在一定情形下，债权人是可以作为原告提起破产抵消权主张的。管理人或债务人企业主张抵消无效的，诉讼相对方自然是提出抵消的一方主体，故理应列主张抵销权的债权人为被告。债权人提起诉讼要求确认债权并行使抵销权时，列债务人企业为被告（管理人代表应诉）。债权人既然提出抵销通知，必然也就隐含着一个前提，即其对债务人是负有债务的。那么在这种情况下，为了减少诉累、节省司法资源，管理人可以将确认债权人抵销行为无效和要求债权人偿还债务人债务之两个诉讼请求一并向法院提起。所以诉讼请求一般表述为：（2）判令被告向债务人返还XX元（亦适用已实际抵销情形）。如前文所述，只有当债权人提起债权确认之诉时可以一并提出破产抵消，故债权人作为原告提起诉讼时要先提出确认债权的诉讼请求，再提出抵消的诉讼请求，诉讼请求一般表述为：（2）判令将原告对被告享有的XX元债权与原告对被告所负的XX元债务相抵消。（一）债务人所负的共益债务形成的债权能否与债权人的债务抵销审查债权债务抵消的因素之一就是债权债务的形成时间，根据《中华人民共和国企业破产法》第四十条规定，债权人主张抵消的债权债务必须形成于破产申请受理前。而根据《中华人民共和国企业破产法》第四十条规定，共益债务均为人民法院受理破产申请后发生的债务，故不符合破产抵消的规定，不能抵消。参考案例：在（2022）浙0203民初10439号案件中，法院认为被告与债务人间的债权债务关系是基于双方之间的商品房买卖合同关系产生的，截至破产受理前，该合同被告与信明公司均未履行完毕，破产受理后，债务人管理人决定继续履行该合同，故被告用于主张抵销的债务，是基于破产申请受理后管理人决定继续履行合同而形成的债务，不属于破产申请受理前对债务人企业所负有的债务，不符合抵销的条件，故法院判决确认被告向管理人主张以逾期交房违约金、逾期交证违约金与对债务人所负购房款34万元债务的抵销行为无效。（二）债权人能否以占有代管债务人的资金与对债务人享有的债权相抵消代管资金也称资金托管,通常指的是一方将资金交由另一方进行管理和保管,而资金的所有权仍归属于原主人，代管方仅负责资金的安全保管和按照原主人的指示进行使用或返还。如果资金代管方也是债务人的债权人，其是否能主张用代管的债务人资金抵消其对债务人的债权，需要从法理和法律关系进行判定。参考案例：在（2023）豫13民终3559号案件中，一审法院认为由某甲公司代为管理的某乙公司款项余额为破产财产，应由管理人接管，并用于破产分配，依法公平清偿破产债权，不属于某甲公司对某乙公司所负债务，现某甲公司对某乙公司享有债权，但并不负担债务，不符合行使抵销权的必要条件，其应返还某乙公司存款本金及相应利息，故对某乙公司的诉讼请求依法予以支持。而二审法院则认为，某甲公司与某乙公司之间针对案涉款项原存在资金代管关系，在某乙公司进入破产程序后，管理人向某甲公司发通知要求返还上述代管款项，此时双方资金代管关系解除，某甲公司对某乙公司负有不当得利返还义务。某甲公司作为某乙公司的控股股东，在对某乙公司的经营状况、财务状况明知且某乙公司已经进入破产程序的情况下，拒不履行不当得利返还之债，要求行使抵销权，主观上存在故意负担债务的恶意，符合《中华人民共和国企业破产法》第四十条第二款规定的情形，故案涉款项不符合抵销条件，某乙公司有权要求某甲公司偿还。另在(2023)鲁06民终8793号案件中，一审法院认为某银行代为监管的某房产公司预售资金账户中的内资金具有专属性，与账户内资金被划走或灭失后银行对某房地产公司所负债务不同，案涉账户资金在某房地产公司破产重整申请受理前该房地产公司仍对其享有所有权，某银行对某房地产公司不负有现实债务，且某银行的债权未经法院确认，故缺乏破产抵销权构成要件，某银行向管理人主张抵销债务无效。一审法院判决抵消无效，银行返还债务人监管账户内资金并赔偿资金占用损失。二审维持原判。（三）债权人主张抵销的所负债务人的债务形成时间以合同签订为节点还是以履行合同过程中实际发生为节点《中华人民共和国企业破产法》第四十条规定，债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。这一规定明确了债权人对债务人所负债务必须是形成于破产申请受理前。但是有些时候涉及债权债务的合同是破产受理之前成立的，但是实际履行是发生于破产受理之后，这时债权人对债务人所负债务是形成于合同成立之时还是实际履行之时，可能会存在争议。参考案例：在（2022）浙06民终1769号案件中，A公司与某行D分行于2014年8月23日签订《最高额抵押合同》，为B公司在人民币5040万元最高余额内提供抵押担保并办理抵押登记。后B公司向某行D分行借款3500万元。2016年9月29日，法院受理A公司破产一案。A公司在2017年10月30日和2017年11月21日替B公司归还借款本金共33133294元。对于B公司由此对A公司所负债务产生时间是2024年8月23日抵押合同签订时，还是2017年10月30日和11月21日A公司替B公司偿还借款之时，法院认为：原则上合同依法成立并生效，即产生合同之债。至于合同相关债务履行期限或者条件的约定，属于合同之债成立之后的具体履行问题。就本案而言，A公司为B公司向某行绍兴D分行提供抵押担保于2014年8月23日签订担保合同并办理抵押登记后生效，A公司对某行D分行即负有抵押担保之债，B公司作为主债务人对A公司即负有追偿之债。至于A公司何时代偿，代偿后向B公司追偿及追偿金额的确认，系债务成立之后的具体履行问题。故应以担保合同签订之时作为B公司对A公司所负债务时间。故对于A公司主张债务形成于法院受理破产申请之后抵消无效的主张不予支持，驳回了诉讼请求。（四）破产申请受理前的抵消行为构成个别清偿的，如何处理《中华人民共和国企业破产法》第三十二条规定，人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。同时《中华人民共和国企业破产法》第四十条规定，债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的，不得与其享有的债权相抵消。从以上规定可以看出，两者有异曲同工和密切联系之处，此时的抵消实质上就是个别清偿，也可以视为对债务人负担债务，管理人既可以行使个别清偿撤销权，也可以行使抵行为撤销权。参考案例：在（2023）鲁15民终3793号案件中，某银行因为债务人未清偿其贷款，从债务人在其银行存款账户中划扣存款抵偿债务人借款，而且发生在法院受理债务人破产申请前六个月内。法院认为，银行的扣划行为发生在2022年4月20日和5月10日，法院受理债务人破产申请的时间是2022年5月10日，从债务人提交的证据看，在银行扣划债务人两笔存款时，债务人已具备了破产原因，该扣划行为符合个别清偿的条件，管理人有权提起撤销，最终判决银行返还划扣的款项。（五）债务人股东滥用股东权利或者关联关系损害公司利益对债务人所负的债务能否与债权抵消根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条规定，债务人股东因欠缴债务人的出资或者抽逃出资对债务人所负的债务，及债务人股东滥用股东权利或者关联关系损害公司利益对债务人所负的债务，均不得与债务人对其负有的债务抵销。参考案例：在（2024）浙0922民初25号案件中，法院认为因本案被告张某、闻某应付给债务人公司的债务，其实质为张某、潘某、朱某作为复联公司股东及债务人公司、某酒店的实际控制人，在股东之间的股权交易中以债务人公司的资产作为股权转让款担保，属于公司股东滥用股东权利或关联关系损害公司利益所形成的债务。故本案的破产抵销权不属于法律规定的可以抵销的情形，被告主张的债权抵销请求应为无效，原告的诉讼请求，本院应予支持。关于破产抵销权的行使时间问题，我国现行法律并未明确规定，一般认为在破产程序结束前就能行权。根据法律规定，只有在法院裁定受理破产申请并指定管理人后，债权人才可主张抵消权利，前提是已经向管理人申报债权且债权获的管理人确认。所以行权起始时间为产生管理人之后。但在司法实践中考虑到破产抵销权可能会对已经通过的财产分配方案或重整计划产生实质影响，因此，一些法院认为应在财产分配方案提交债权人会议前行使。若在财产最终分配前仍允许债权人向管理人主张行权，就有可能对财产分配方案或重整计划产生实质性变更，妨碍破产程序的顺利进行，还会增加人力、物力和财力等支出成本。但是有一种特殊情形，是否允许债权人行使破产抵销权，值得探讨。即如果债权人在申报债权时提出了与债务抵消请求，但是债权人申报的债权没有得到管理人确认，抵消请求也未被准许，债权人提起了债权确认之诉，而债权人对债务人所负的债务也没有履行，管理人也提起了债务清偿之诉，法院在双方提起诉讼之后也裁定终结了破产程序。在破产程序终结后，双方诉讼经过法院判决确认了债权和债务，此时债权人是否还可以提出抵消主张？从法律的本意看，应该允许其行使抵销权。因为法院裁定终结破产程序，并不是破产的实质终结，管理人此后应继续履行管理人职责。在债权人的债权未得到确认且债权人提出债权确认之诉的情况下，管理人分配财产时应该预留未决债权的分配额，等债权经司法判决确认之后追加分配，而债权人对债务人所负债务也在以诉讼途径清收，若清收成功仍然需要追加分配，所以破产财产并没有最终分配完毕。此时，债权人主张以判决确认的债权与判决债务相抵消，符合法律实质要求。第十六条 人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。第三十二条 人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。第四十条 债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销：（一）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；（二）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；（三）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）法释［2013］22号：第四十一条 债权人依据企业破产法第四十条的规定行使抵销权，应当向管理人提出抵销主张。管理人不得主动抵销债务人与债权人的互负债务，但抵销使债务人财产受益的除外。第四十二条 管理人收到债权人提出的主张债务抵销的通知后，经审查无异议的，抵销自管理人收到通知之日起生效。管理人对抵销主张有异议的，应当在约定的异议期限内或者自收到主张债务抵销的通知之日起三个月内向人民法院提起诉讼。无正当理由逾期提起的，人民法院不予支持。人民法院判决驳回管理人提起的抵销无效诉讼请求的，该抵销自管理人收到主张债务抵销的通知之日起生效。第四十三条 债权人主张抵销，管理人以下列理由提出异议的，人民法院不予支持：（一）破产申请受理时，债务人对债权人负有的债务尚未到期；（二）破产申请受理时，债权人对债务人负有的债务尚未到期；第四十四条 破产申请受理前六个月内，债务人有企业破产法第二条第一款规定的情形，债务人与个别债权人以抵销方式对个别债权人清偿，其抵销的债权债务属于企业破产法第四十条第（二）、（三）项规定的情形之一，管理人在破产申请受理之日起三个月内向人民法院提起诉讼，主张该抵销无效的，人民法院应予支持。第四十五条 企业破产法第四十条所列不得抵销情形的债权人，主张以其对债务人特定财产享有优先受偿权的债权，与债务人对其不享有优先受偿权的债权抵销，债务人管理人以抵销存在企业破产法第四十条规定的情形提出异议的，人民法院不予支持。但是，用以抵销的债权大于债权人享有优先受偿权财产价值的除外。第四十六条 债务人的股东主张以下列债务与债务人对其负有的债务抵销，债务人管理人提出异议的，人民法院应予支持：（一）债务人股东因欠缴债务人的出资或者抽逃出资对债务人所负的债务；（二）债务人股东滥用股东权利或者关联关系损害公司利益对债务人所负的债务。第四十七条第1款 人民法院受理破产申请后，当事人提起的有关债务人的民事诉讼案件，应当依据企业破产法第二十一条的规定，由受理破产申请的人民法院管辖。
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