汉盛法评 | 中美商业秘密刑事司法保护比较研究

2025-03-13 曾涛，周杰

一、引言

二、中美商业秘密刑事保护之立法比较

三、中美商业秘密犯罪构成要件之比较

四、中美商业秘密犯罪的追诉程序之比较

五、中国商业秘密刑事司法保护的完善建议

六、结语

摘要：在全球化背景下，商业秘密业已成为企业核心竞争力的关键因素，中美作为全球最大的经济体，商业秘密保护水平的差异可能影响双方的经济合作。通过比较研究将有助于了解两国在商业秘密保护上的诉求差异，推动双边经济合作的开展。20世纪90年代以来，美国以《经济间谍法》为主体构建了多层次刑事司法保护体系，中国则通过《反不正当竞争法》和《刑法修正案（十一）》逐步完善保护框架。本文通过比较分析中美两国在商业秘密刑事司法保护方面的立法体系、定义构成要件及追诉程序，探讨两国在保护机制上的异同，以期推动立法与司法实践的衔接，强化商业秘密保护的实效性。

关键词：商业秘密；刑事司法保护；中美比较；立法体系；构成要件

一、引言

随着以信息化为主导的全球经济高速发展，商业秘密辐射出了巨大的经济利益，其重要性日益凸显。由于侵犯商业秘密犯罪活动数量激增并呈现出了犯罪手段多样化的特点，对权利人造成巨大损失和危害，严重扰乱正常的市场秩序，因而对商业秘密进行系统保护尤其是刑事保护显得尤为重要。相较于世界各国对商业秘密进行刑法保护的时间，我国对商业秘密进行保护的起步时间较晚，鉴于此，本文通过对比分析我国与美国商业秘密刑法保护规定的差异，以期为完善我国商业秘密相关刑法规定及司法规则提供建议。

二、中美商业秘密刑事保护之立法比较

(一)

美国商业秘密刑事保护的立法体系

美国商业秘密法律的形成最早可以追溯至1837年的Vickery v. Welch案，该案确认了商业秘密具有价值性，开启了美国商业秘密作为实质诉讼权利要求的先河。^[1]1939年，美国法学会出版《侵权行为法第一次重述》，该法律在第757-759条首次对商业秘密作出了相对具体的定义。1979年，美国统一州法委员会批准通过了《统一商业秘密法》，进一步统一了各州对商业秘密的保护水平。20世纪90年代以来，美国因商业秘密盗窃和经济间谍等侵犯商业秘密的行为遭受了严重损失，立法者认为商业秘密及其辐射出的经济利益是国家安全利益与经济利益的重要组成部分，便通过商业秘密刑事立法对侵犯商业秘密的行为予以规制。在这一过程中，生效实施的商业秘密刑事法律有1996年《经济间谍法》（the Economic Espionage Act of 1996，后称EEA法案）、2012年《商业秘密盗窃澄清法》以及2012年《外国经济间谍罪加重处罚法》三部。EEA法案第一次将侵犯商业秘密规定为联邦刑事犯罪，其中包含两个相互分离的定罪条款，即经济间谍罪和盗窃商业秘密罪，并将保护范围扩展到美国域外^[2]。后两部法律则是对EEA法案进行了修订，扩展了盗窃商业秘密罪中商业秘密的载体，提高经济间谍罪对个人和单位的罚金上限^[3]。除此之外，《美国联邦法典》中的其他以信息为犯罪对象的法条也为不能适用前述两罪规制的侵犯商业秘密的行为提供了法律基础。2016年《商业秘密保护法》也对EEA法案进行了部分修改，提高了盗窃商业秘密罪对单位的罚金上限，并增加刑事诉讼程序中的保密措施相关规定。由此，美国构建了以EEA法案为主体，其他法律补充完善的多层次的商业秘密刑法保护体系。^[4]

(二)

中国商业秘密刑事保护的立法体系

相较而言，我国对商业秘密立法保护的时间较晚，1993年我国首次在《反不正当竞争法》中明确了商业秘密的概念，对于侵犯商业秘密的行为也主要是通过《反不正当竞争法》进行民事保护。随着我国市场经济改革及对外经济贸易不断扩大，经营者对商业秘密进行保护的需求愈发强烈，国内立法与国际衔接需求亦迫在眉睫。内在动力与外部压力的双重作用下，我国商业秘密刑事保护立法进程得以加快。1997年，我国修订《刑法》时在第二百一十九条增设了侵犯商业秘密罪，在保护内容、行为方式、量刑情节上予以规定。1997年《刑法》将量刑情节分为给权利人“造成重大损失的”或者“特别严重后果”两档，但未对“重大损失”作出界定与说明，司法解释亦未对其具体含义和计算方法进行阐释，导致司法实践对于入罪门槛以及量刑情节标准不一。2020年1月，中美政府签订《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》（后称《经济贸易协议》），其中第1.7条对中国商业秘密刑事司法保护分阶段提出了要求。具体而言，在尚未修改刑事立法前，司法实践中应增加重大损失的认定方法及降低认定标准；在修改刑事立法时，应当取消以商业秘密权利人发生实际损失为启动刑事调查的前提。^[5]基于信守条约的原则，此后，在刑事立法领域，全人常通过《刑法修正案（十一）》，对侵犯商业秘密罪的行为方式、量刑情节等方面予以明确。同时，在刑事司法领域，两高颁布了《关于办理侵害知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（后称《解释三》）、最高检及公安部颁发了《关于修改侵害商业秘密刑事案件立案追诉标准的决定》（后称《追诉标准》），增加了重大损失的认定方法并降低了认定标准，完善了我国的商业秘密刑法保护体系。

三、中美商业秘密犯罪构成要件之比较

(一)

中美商业秘密的定义及构成要件之区别

虽然商业秘密法律制度早已在国际范围内得到广泛确认，但是由于商业秘密本身的多样性与复杂性，其定义仍具有模糊性。

美国在EEA法案第1839条中对商业秘密作出如下界定：商业秘密是指所有者对该信息采取了合理的措施，并且该信息由于未能被公众所知，且未能用正当手段已经可以确定，因而具有实际或潜在的独立经济价值的所有形式和类型的财务、经营、科学、技术、经济或工程信息，包括样式、计划、编辑产品、程序装置、公示、设计、原型、方法、技术、工艺、流程或编码，无论有形或无形，无论是否或怎样得到物理、电子、绘制、照相或书写方式的存放、组织、存储。

我国在《反不正当竞争法》（2019年修正）第9条第4款规定，商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。

比较中美两国对于商业秘密的定义，我们可以看出，美国对商业秘密的界定规定的较为详细，只要某项信息符合秘密性和价值性的特征，且所有人已采取了合理的保护措施，就可以认定为商业秘密，不受其形式、存储、记录方式的限制，保护范围十分宽泛；而我国法律将商业秘密的保护范围限定于技术信息和经营信息，保护范围较窄，未对具有商业秘密性质的其他应受保护的信息予以保护，与美国法律所规定的商业秘密保护范围差距较大。

中国与美国作为《与贸易有关的知识产权协定》（后称Trips协定）的成员国，在商业秘密的构成要件上基本采纳了Trips协定规定的“三要件说”，Trips协定在第39对规定了“未披露过的信息”需具备秘密性、价值性、已采取合理措施三个特征，具体而言：

在“秘密性”这一要件的界定上，中国和美国均认为达到“相对秘密性”标准即可，但二者对此的规定仍有差别。在美国，“相对秘密性”的标准较为宽松，且允许商业信息所有人在不完全丧失秘密性的前提下有限制地披露商业信息。在中国，司法解释将“秘密性”内涵界定为不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的，在司法实践中主要是通过知悉的主体、知悉的内容、知悉的方式三个维度进行判断。此外，中国和美国还在“秘密性”的基础上强调商业秘密的“新颖性”。在Kewanee Oil Co. v. Bicron Corp.案和Arco Indus. Corp. v. Chemcast Corp.案中，法院认为商业秘密的新颖性可以不显著，只需要有“最小的新颖即可，^[6] 在Avtec Sys., Inc. v. Peiffer案中，美国法院认为，商业秘密的标志性特征是其保密性。^[7]在中国，商业秘密只要与众所周知的信息有最低限度的区别或者新意即可，而非以专利法要求的新颖性标准认定商业秘密。^[9]

在“价值性”这一要件的界定上，中国与美国的判断标准相似。美国要求商业秘密具有使其所有者保持竞争优势的作用，在USM Corp. v. Marson Fastener Corp.案中，法院就对竞争优势作出了进一步解释，“虽然原告对抽芯螺钉的改进非常微小，并且金投入了很小的研发成本。但从被告生产具有该技术改进的产品获得了利润，就可以证明该微小技术为原告带来了一定竞争优势”。[]我国司法解释中将“价值性”界定为“现实的或者潜在的商业价值”，这里的商业价值同样对经济优势的要求并不高，只要有就行，价值性的高低则在所不论。^[10]

在“已采取合理措施”，即“保密性”这一要件上，中国与美国都要求所有人主观上具有保密意图且采取了合理手段，如在美国 MAI Sys. Corp. v. Peak Computer, Inc.案中，美国法院认为，商业秘密拥有者要求其员工签署了相关保密协议，就可以被认为采取了合理措施保护。^[11]在李桂湘等人侵犯商业秘密罪一案中，权利人与李某签订保密条款、竞业限制协议并支付了保密费用，法院便认定权利人采取了保密措施。^[12]

中国与美国在商业秘密的构成要件的判定上具有交融性和相似性，但总体而言，由于美国系英美法系，司法实践中得以结合成文法与判例法，使得美国能够更加灵活地认定商业秘密，对商业秘密具有更宽泛保护范围。

(二)

中美商业秘密犯罪构成要件之比较分析

中美两国在商业秘密刑事保护的构成要件上存在显著差异，通过对中美侵犯商业秘密罪各构成要件进行分析比较，有利于厘清我国侵犯商业秘密犯罪立法的不足之处。

1.客观不法要件

（1）犯罪主体方面，中国和美国规定一致，即具备刑事责任能力的自然人和单位（组织）。

（2）犯罪对象方面，如前所述，中美对于商业秘密的定义均包含“秘密性”、“价值性”、“已采取合理措施”三个构成要件。但美国EEA法案中对于商业秘密的定义更为宽泛，保护范围更大。我国在《刑法修正案（十一）》删去了对商业秘密的定义，一方面反映了刑法对于商业秘密的概念与反不正当竞争法保持一致，实现了法秩序的统一，另一方面也反映了我国刑事法律不断扩大商业秘密保护范围的发展趋势，但仍与美国商业秘密保护范围有着较大的差距。

（3）犯罪行为方面，美国在EEA法案第1831条、1832条分别规定了经济间谍罪和盗窃商业秘密罪，两罪行为类型相同，具体包括：盗窃、未经授权侵占、获取、隐藏商业秘密；复制、复印、记录、拍摄、下载、修改、销毁商业秘密；明知商业秘密是未经授权获取的，仍接受、购买或占有。此外，企图和共谋实施上述行为也构成犯罪，且不要求行为对象实际构成商业秘密。我国在《刑法》及相关司法解释中规定侵犯商业秘密的行为主要包括：以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入等不正当手段获取商业秘密；披露、使用或允许他人使用以不正当手段获取的商业秘密；违反保密义务或违反权利人要求，披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密。相较而言，美国立法在界定犯罪行为时采用全面列举的模式，其中所列举的非法手段丰富多样。这种模式具有稳定性，使得民众对法律后果的可预测性更强。我国立法则以简单列举并以“其他不正当手段”的兜底性表述对犯罪行为进行规定，保留了灵活性，以应对商业秘密犯罪手段的多样化。此外，美国将商业秘密犯罪规定为行为犯，我国在《刑法修正案（十一）》的虽将入罪标准从“造成重大损失”变更为“情节严重”，将犯罪性质由结果犯调整成为情节犯，扩大了商业秘密犯罪的规制范围。

2. 主观不法要件

（1）犯罪罪过方面，美国商业秘密犯罪要求主观“蓄意”或“明知”^[13]；我国《刑法》第219条规定的两项罪名主观上要求行为人具有故意，即明知其行为会侵犯他人商业秘密而仍为之，与美国立法大致相当。

（2）犯罪目的方面，EEA法案对盗窃商业秘密罪与经济间谍罪的犯罪目的进行了区分，其中，而盗窃商业秘密罪的犯罪目的仅限于获取经济利益，^[14]经济间谍罪的犯罪目的则是有益于使外国政府、外国政府的机构或外国政府的代理人，利益的范围不仅限于经济利益；我国《刑法》第219条侵犯商业秘密的犯罪目的仅限于获取经济利益，第219条之一规定的“为境外窃取、刺探、售卖、非法提供商业秘密罪”的犯罪目的则是包括经济利益与其他利益。

综上，美国的商业秘密刑事保护在犯罪行为、目的和对象上更为宽泛，强调对潜在犯罪行为的预防和打击，而中国的刑事保护更注重行为对象的实际性和行为的严重性。这种差异反映了两国在法律文化和政策目标上的不同：美国更注重从经济利益和国家安全的角度保护商业秘密，而中国更注重维护市场秩序和权利人的合法权益。

四、中美商业秘密犯罪的追诉程序之比较

(一)

立案标准

2020年1月，中美签订的《中美经贸协议》第1.7条要求中国取消将商业秘密权利人确定发生实际损失作为启动侵犯商业秘密刑事调查前提，此后我国出台的《刑法修正案（十一）》将商业秘密犯罪的入罪门槛由给权利人“造成重大损失”调整为“情节严重”，商业秘密犯罪由结果犯转变成为情节犯，有助于扩大商业秘密犯罪的规制范围。目前，相关司法解释尚未进行调整，《解释三》和《追诉标准》依旧沿用“重大损失”作为立案追诉标准。关于“情节严重”的司法认定标准，亟待明确。

美国EEA法案未明确规定的商业秘密犯罪的立案标准和条件。^[15]但在犯罪性质上，美国将商业秘密犯罪规定为行为犯，商业秘密所有人的损失则并非罪与非罪的评价标准。

(二)

举证责任

在中国和美国两国的刑事诉讼程序中，诉讼阶段的证明责任分配呈现相似特征：两国公诉机关在庭审环节均承担核心举证义务，而证据的采集与固定职能主要由前置调查部门实施。针对商业秘密犯罪案件，因技术秘密多涉及高精尖领域，其证据调取过程对专业鉴别能力提出特殊要求，客观上形成取证壁垒。我国司法实践中，公安机关在案件侦查过程中普遍要求权利人就商业秘密认定和损失出具鉴定报告，变相增加了权利人的举证责任和难度。^[16]横向比较而言，美国联邦调查局（FBI）主导的经济间谍罪调查体系，依托其专业化分工体系与现代化侦查技术，在证据收集效能方面展现出显著优势，其技术侦查部门与知识产权专家团队的协同机制尤为值得关注。^[17]

(三)

刑事追诉中的保密措施

商业秘密的根本属性为秘密性，丧失秘密性则无价值性可言，由于刑事追诉程序的复杂性，导致存在商业秘密被再次泄露的风险性，因此在刑事追诉程序对商业秘密进行保密尤为重要。《中美经贸协议》第1.9条对保护商业秘密和保密商务信息免于泄露作出了相关规定，要求中国进一步加强对商业秘密的保护。然而，当前我国仅在《刑事诉讼法》及《解释三》中对商业秘密的保密做一般性规定，并未针对刑事追诉程序中如何保护商业秘密这一问题进行立法，制定科学的操作指引。

美国EEA法案第1835条规定了法院对于商业秘密需要颁发保密令并采取合理且必要的保护措施，1833条规定了豁免情形，相较于我国，更为详细地规定了诉讼程序中的保密措施。

五、中国商业秘密刑事司法保护的完善建议

当前，我国正处于从知识产权大国迈进知识产权强国的重要阶段，商业秘密因其特殊性及与其挂钩的经济利益，关系到国家经济利益乃至国家安全利益，应当将保护商业秘密置于国家战略高度，给予更高水平的刑法保护。对于强化商业秘密的刑法保护，前述美国商业秘密刑事立法及司法实践具有重要的启示作用，笔者认为应主要从以下几个方面加以完善。

第一、对侵犯商业秘密的情节要件进行合理解释。最高人民法院、最高人民检察院应当尽快出台司法解释，明确“情节严重”的具体情形，避免司法实践因标准模糊而难以操作。同时，可以借鉴美国将商业秘密犯罪行为规定为行为犯的立法模式，纠正司法实践中权利保护本位观念，适当弱化对实际损失、犯罪情节的依赖，将侵权行为本身的危害性纳入评价体系。同时，可以参考中美政府签订《中美经贸协议》，分阶段优化立案衔接机制，避免因标准过高导致立案困难。

第二、优化举证责任分配机制。明确公诉机关在证明侵权行为与商业秘密关联性上的主导责任，权利人仅需初步证明商业秘密的存在及保密措施，避免过度加重其举证负担。强化侦查机关的专业化能力，在侦查阶段引入专家辅助人制度，提升公安机关对电子证据、技术秘密的取证能力，减少对权利人鉴定的依赖。

第三、完善刑事诉讼程序中的保密措施。商业秘密的秘密性特征天然赋予其权利脆弱性，而作为私法权利的客体属性又必然引发公权救济的正当诉求。这种权利保护的双重特征要求司法机关在实施保护时须恪守法益平衡原则，既需通过法定程序提供必要救济以弥补私力保护的不足，又须严格遵循比例原则设定公权干预边界。特别在侦查取证、司法鉴定等环节，应当建立完备的保密规范与程序隔离机制，防止因诉讼活动不当介入造成商业秘密在公权运行环节发生外溢风险。《中美经贸协议》第1.9条要求我国在民事、刑事、行政和监管程序中对商业秘密的调取、适用和披露建立合理的保密机制，我国应当及时将协议中承诺的内容转化为立法，从收集信息范围、收集信息人员限制、收集信息的保管、利益相关者的回避、豁免信息披露申请及异议程序、违反处分等方面明确政府及司法人员的保密义务，完善司法程序保密制度。

六、结语

在全球化的时代背景下，商业秘密不仅是企业核心竞争力的关键，也是国家经济利益与安全利益的重要组成部分。美国的商业秘密保护制度在国际上处于领先地位，其法律体系和实践经验成熟且完善，且自20世纪90年代以来，美国通过《经济间谍法》等法律，不断扩大其商业秘密保护的域外适用范围，对中国企业构成潜在的法律风险。本文通过对中美商业秘密刑法司法保护立法体系、商业秘密概念及构成要件、刑事追诉程序三个方面对中美商业秘密刑事司法保护制度进行比较研究，借鉴美国在商业秘密保护方面的立法理念、法律框架和具体措施，提出完善我国商业秘密刑事司法保护法律体系的有益建议，在应对美国法律的挑战，维护本国企业的合法权益的同时，进一步加快与国际商业秘密保护水平接轨，促进知识产权保护的国际化进程。

注释（上下滑动阅览）

【1】Vickery v. Welch，36 Mass. 523（1837）.

【2】郑淑凤. 美国商业秘密保护最新立法阐释及其对中国的启示 [J]. 电子知识产权, 2016, (10): 44-52.

【3】林倩因. 中美商业秘密刑事保护比较研究[D]. 北京外国语大学, 2021. DOI:10.26962/d.cnki.gbjwu.2021.000827.

【4】皮勇. 美国对商业秘密的刑法保护：权利保护与泛国家安全 [J]. 世界社会科学, 2024, (02): 82-100+244.

【5】李谢标. 商业秘密刑事司法保护研究[D]. 广西师范大学, 2023. DOI:10.27036/d.cnki.ggxsu.2023.002296.

【6】Kewanee Oil Co. v. Bicron Corp., 416 U.S. 470, 476 ( 1974 ); Arco Indus. Corp. v. Chemcast Corp., 633 F.2d 435, 442 ( 6th Cir. 1980) .

【7】Avtec Sys., Inc. v. Peiffer，21 F. 3d 568，575 ( 4th Cir. 1994) .

【8】寇飞. 商业秘密的秘密性要件及侵犯商业秘密的认定标准 [J]. 中国发明与专利, 2019, 16 (11): 95-99.

【9】USM Corp. V. Marson Fastener Corp. 392 Mass. 334,467 N.E. 2D 1271(1984).

【10】黄武双.商业秘密的理论基础及其属性演变[J].知识产权,2021(05):3-14.

【11】MAI Sys. Corp. v. Peak Computer, Inc. , 991 F. 2d 511, 521 ( 9th Cir. 1993)．

【12】参见（2014）潭中刑终字第326 号刑事判决书。

【13】姜盼盼. 美国刑法犯罪故意的概念释义 [J]. 石家庄经济学院学报, 2015, 38 (05): 109-113.DOI:10.13937/ j.cnki.sjzjjxyxb.2015.05.019.

【14】时英. 从美国《经济间谍法案》看商业秘密的保护 [J]. 国际贸易问题, 1998, (09): 44-48.

【15】侯仰坤: 《美国〈1996 经济间谍法〉及配套法律中英文解析》，知识产权出版社，2019年，第318页。

【16】王文华. 中美贸易谈判中侵犯商业秘密的刑事责任问题研究 [J]. 经贸法律评论, 2020, (04): 43-55.

【17】同注释16，第52页。

作者简介

edward.zeng@hanshenglaw.cn

曾涛律师毕业于华东政法大学知识产权学院，法学博士，二级高级律师，美国威廉玛丽学院访问学者，上海汉盛律师事务所管理合伙人，知识产权专业委员会主任。

曾律师从事涉外知识产权法律服务超过十五年，带领团队办理了数百起重大国内外知识产权民事、刑事及行政诉讼案件，尤其擅长办理跨境疑难知识产权犯罪案件以及处理知识产权领域重大复杂争议，善于为权利人提供从知识产权取证调查到权利保护方案设计，提供民事、刑事及行政多维度解决方案。服务客户均为世界五百强公司及国内知名上市公司，主办的多起案件作为重大疑难案件在最高人民法院开庭审理，代理案例多次入选各地高院的年度十佳知识产权典型案例以及中国外商投资企业委员会优质品牌保护委员会年度十佳案例，特别是其代表国际知识产权权利人主办的技术秘密案件获得了权威媒体《人民日报》的报道，为知识产权权利人挽回过亿元经济损失。曾律师还特别擅长知识产权刑民交叉保护，作为最高人民检察院《知识产权刑民衔接立法机制及实务研究》课题组成员，在刑民交叉跨领域的理论和实践研究成果丰富，能够针对刑民交叉领域的理论和实务难点提供可靠的解决方案，受到了国内外知识产权权利人的认可。

曾律师还多次上榜 ALB，Legal one，律新社等国内外知名法律评级机构的推荐律师，获评“ALB 2024年度知识产权领域15强律师”，“律新社2023年度知识产权领域匠心律师”等荣誉称号，同时担任上海海事大学法学院客座教授，上海立信会计金融学院客座教授，上海政法学院法律硕士校外导师等多所知名高校的兼职导师，理论研究和实务经验都非常丰富。

周杰律师毕业于华东政法大学民商法专业，协助团队共同服务十余家著名跨国公司。专注知识产权刑事、民事、行政系统化保护，代理多起知识产权侵权案件，为客户挽回经济损失。

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