汉盛法评丨国际商事仲裁中的间接证据-回顾式证据retrospectant evidence

2025-02-17 李旻

所谓“回顾式证据”，指的是在争议发生后形成的证据，通常包括行为人当时的主观想法以及其客观行为状态等，例如在Gumbley v.Cunningham(1989) AC 281先例中，就基于对行为人进行血液检测后发现其血液中酒精浓度超标，来证明其存在过量饮酒行为，这就是一种典型的回顾式证据。除此之外，实践中还有一种经常会引人误解的证据类型，即对当事人沉默行为的界定，本文对此也将作重点论述。

一、沉默行为的法律界定

同我国《民事诉讼法》第92条规定的“自认”一样，在国际商事仲裁案件中，在当事人面对对方提出的不利指控时，有必要及时进行纠正并就其行为给出一定的合理解释来否决对方的言论，否则就可能会被仲裁庭推断出不利后果。这是许多中国律师常犯的错误，以为没有对对方提出的主张进行回应，仲裁庭就不会认可对方的仲裁请求，实际的情况可能远未如此简单。实践中许多中国企业在正式进行仲裁程序前，面对外方发出电子邮件中关于确认合同或谈判事项的内容选择不予回复，对于此类沉默的行为则可能会被作出不利推断。因此在面对此类情形时，中国企业还是需要积极回复并解释自身立场，这对案件的应对将起到关键作用。需要注意的是，虽然我们建议在国际商事仲裁中要尽可能对对方提出的主张逐一进行回应，但当事人和证据切忌不能通过说谎的形式来达成，因为一旦在庭审中被查实或在交叉盘问中被对方律师所知悉，则当事人及证人的陈述有可能会被对方律师进行极力丑化，即便证人说谎的行为并不意味着其证词会被全盘否定，但该行为仍会对当事人带来非常不利的法律后果和影响。

二、沉默行为并不完全等同于回顾式证据

当事人的沉默行为也并不必然一定构成回顾式证据，因为在实践中，当事人保持沉默的原因也有很多，需要区别对待。因此，沉默行为在案件中所占的分量还是要结合案件查明的事实情况来予以综合判断。所以说，如果中国企业对外方发出的邮件不予回应，这也并不完全意味着仲裁庭一定会对其作出不利推断，只要在庭审过程中，其能够提出合理原因并作合理解释，亦或者提供相反证据去反驳其不回应的理由，则仲裁庭也不必然会认为邮件中所陈述的事由已经得到了双方的默许和确认。但需要注意的是，当事人在国际商事仲裁中对待沉默行为的态度还是应当更为慎重。根据Boyle v. Wiseman(1855) 10 Exch 647先例，Alderson B大法官就认为在面对一起指控时，如果被指控对象并不否认相关证词，则该对他不利的证据将显得更具说服力。所以特别是当案件的唯一事实证人拒绝提供证词或接受盘问，亦或者是虽然出庭接受盘问，但拒绝回答其本应知道的问题时，则仲裁庭也将有很大概率对其沉默行为作出不利推断。

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